《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》简析
2021年1月9日，商务部令2021年第1号《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（下称“《办法》”）发布并施行。《办法》从目的、工作机制、义务规定、有关外国法律和措施不当域外适用的审查标准、禁令的发布、豁免和效果、政府层面措施、范围限制等进行了规定，进一步丰富了我国阻断法的体系。在此之前，我国阻断法领域只有《中华人民共和国国际刑事司法协助法》第4条、《中华人民共和国网络安全法》第37条等少量规定。本文对《办法》的重要条款进行摘要，并进行一定的分析。
《办法》目的
一、《办法》目标：为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益。
二、规章依据：《中华人民共和国国家安全法》等有关法律。
三、适用条件：外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。范围限制：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定规定的外国法律与措施域外适用情形，不适用本办法。
四、中国政府态度：坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，遵守所缔结的国际条约、协定，履行承担的国际义务。
结合《办法》文本以及商务部条约法律司负责人就《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》答记者问（下称“答记者问”），《办法》出台的考虑主要是为保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，同时也是中国政府反对单边主义的体现。从《办法》第3条和第15条来看，中国缔结或参加的国际条约与协定可以排除《办法》的适用，《办法》也并不影响中国国际义务的履行。
此外，《办法》针对的是一国（地区）就中国公民、法人或其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或其他组织之间的正常经贸及相关活动的禁止或限制（即次级制裁），换言之，一国（地区）直接对于其自身及其公民、法人或其他组织与中国公民、法人或其他组织的正常经贸及相关活动进行的禁止或限制（即一级制裁）并不在《办法》的管辖之列。
工作机制
一、工作机制：建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制，由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。
二、工作机制的指导与服务职责：工作机制成员单位应当依照各自职责，为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。
有关外国法律与措施不当域外适用
一、评估因素：
（一）是否违反国际法和国际关系基本准则；
（二）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；
（三）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；
（四）其他应当考虑的因素。
二、报告义务与保密义务：报告义务是针对遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的中国公民、法人或者其他组织。履行报告义务的方式为遇到上述情形30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。保密义务是针对国务院商务主管部门及其工作人员对于报告人要求保密的，国务院商务主管部门及其工作人员应当保密。
三、违反义务的后果：未按照规定如实报告有关情况：国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。国务院商务主管部门工作人员未按照规定为报告有关情况的中国公民、法人或者其他组织保密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四、政府层面措施：对外国法律与措施不当域外适用，中国政府可以根据实际情况和需要，采取必要的反制措施。
可见目前《办法》对于有关外国法律与措施不当域外适用尚还没有清晰的标准，只是提出较为模糊的评估因素，也并未说明评估因素的影响到何种程度将构成有关外国法律与措施不当域外适用，存在较大的政策补充与解释空间。首先，答记者问指出上述因素将由工作机制根据个案具体情况进行综合考虑、评估和确认，这使得工作机制执行《办法》规定的松紧程度与使用频率也依赖日后积累的个案进行评判；此外，由于《办法》将报告作为一项强制性义务（可能是出于及时采取政府层面措施的考量），并对于违反报告义务的行为设置了警告、责令限期改正、罚款三种行政处罚，因此无论企业是否愿意接受有关外国法律与措施的适用，都应当进行报告，在愿意接受外国法律与措施适用的情况下可以依据《办法》第8条的规定申请豁免，或由工作机制进行中止、撤销。在这种情况下，虽然上述因素为工作机制的评估因素，但对企业而言也是其报告义务的考虑因素。这种因素的模糊性也将对企业报告义务的履行带来一定的不确定性。
四、禁令
（一）禁令的发布、中止与撤销：工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。工作机制可以根据实际情况，决定中止或者撤销禁令。
（二）禁令的豁免：中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。申请豁免遵守禁令的，申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请，书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定；情况紧急时应当及时作出决定。
（三）禁令的效果：
1.对遵守禁令范围内的外国法律与措施的当事人：当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人获得豁免的除外。
根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。
当事人拒绝履行上述人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。
2.对遵守禁令的中国公民、法人或者其他组织：中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。
3.不遵守禁令的后果：国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。
企业合规
随着“一带一路”建设的深入发展，中国企业遭受次级制裁的风险日益增加，这也是《办法》出台的现实背景，但是由于办法本身具有阻止有关外国法律与措施不当域外适用的目的，天生容易导致相关跨国公司陷入两难境地。虽然《办法》做出了禁令豁免、追偿制度、政府支持等一系列的尝试试图减弱这种影响，但大型跨国公司仍应当加强合规审查，建立专业的合规团队，在内部建立健全合规管理、合规风险识别预警与应对、合规审查等机制，在外部加强商业合作对象的合规调查，并注意与他国法律之间的法律冲突。对中小型跨国企业，可以结合其他法律业务聘用大企业的相关团队或外聘律师一并解决，以降低自身合规成本。就《办法》而言，企业除积极履行《办法》规定的报告义务外，还可以在符合条件的情况下，结合自身发展需要，及时申请禁令豁免、追偿以及政府支持，最大限度减少次级制裁对自身的影响。
结语
域外“阻断法”的实践表明，此类法律的实际效力取决于国家实力的对比。只有在制定阻断法的国家在实力上显著强于制裁实施国的前提下，此类法律才能取得实效，中国市场地位、人民币的全球支付清算地位都将影响阻断法的实际作用。在竞争意味越发强烈的当今世界，在不同国家法律与政策的碰撞中，企业合规不仅是风险防控的机制，本身也是企业竞争力的提升，成为企业选择合作伙伴的参考因素之一。
参见李寿平：《次级制裁的国际法审视及中国的应对》，载《政法论丛》2020年10月第5期，第66-67页。
霍政欣：《国内法的域外效力：美国机制、学理解构与中国路径》，载《政法论坛》2020年3月第38卷第2期，第187-189页。