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企业刑事合规体系的基本建设流程(上)——企业刑事合规实务研究之二



刑事合规体系建设是一项综合性工作,周期长、难度大、范围广、针对性强,需要专业团队和企业协同配合完成,提高体系的适配性和操作性。特别是一个企业刑事合规体系的从无到有、从有到实,需要采取科学有效的方法来构建,防止走样跑偏甚至形同虚设。笔者结合实践经验,将为企业构建刑事合规体系的过程制作成下列图表并就部分内容作简要说明,作为方法论分享,请各位读者不吝指正。本篇主要介绍关于企业基本背景调查的主要内容。



做好基本背景调查是构建刑事合规体系的基础。企业的多样性决定了每个企业必须有适配自己的刑事合规体系。核心逻辑是企业文化、企业类型、经营范围、业务模式、管理架构、决策体系等方面的区别,很大程度上决定了企业合规义务和合规风险乃至合规组织架构的差异。因此,在帮助企业构建合规体系的第一步,是把合规“对象”搞清楚。



01

企业文化

一个企业和企业主追求什么样的价值观,往往决定了一个企业的合规层次和合规目标。最关键的就是用什么标准来确定合规义务、识别合规风险。广义来说,企业要合的“规”包括法律、行政法规、行业惯例、政治要求、意识形态、伦理道德甚至民族情感。但企业不同,要求就会不尽相同。有的企业要求不能触犯刑事法律即可,有的企业要求不仅不能触犯刑事法律,也不能被行政处罚,有的企业则只追求经济利益,加强资金风控,无所谓其他风险。如果我经营一个小餐馆,我的价值追求可能就是不要有食品安全问题,不要因为食品安全问题被罚款、吊销营业执照甚至判处刑罚,那么这就要对标食品安全方面的最基础的行业强制性规定、行政法规、刑法来识别合规义务,例如坚决不用地沟油、采购食品加工原料时对供货源头进行严格把关等。如果我经营一个五百强企业,我的价值追求是做有影响力的品牌,那么我必然要以最高层次、最广泛的合规要求来识别合规义务,甚至小到上楼要手扶着扶手防止员工安全事件,大到要用商业伦理、国际法律、社会责任等规范企业经营和员工行为。在2022年7月,以举办漫展之名进行的日本夏日祭活动引发网络热议,枣庄、新余、楚雄、南京等多地先后取消“夏日祭”活动,出现这样的问题,就在于举办主体没有从民族情感的角度去识别合规义务和风险清单。


需要强调的是,在全部合规义务和规则之中,刑事合规是最必要最重要最底线的合规,本文也着重从刑事合规角度展开。然而,纵使在刑事合规模块,企业主往往也是有不同的需求,其中“员工的问题不要牵连到企业-企业的问题不要牵连到老板”这样的简单逻辑占绝大多数。但作为专业律师,我们倡导企业都要做实实在在的真合规,尤其是从传统的EHS1合规理念ESG2合规理念转型升级,让合规不仅为企业保驾护航,为企业创造价值,更要让合规成为在关键时刻保护员工生命、健康和自由的防线,而不是为了规避企业主的责任做出合规体系以及企业架构设计,这才是企业、企业主所应追求的合规目标和底层逻辑。例如能源开采类企业,要把合规目标锁定在保护员工生命安全、身体健康以及防止污染环境等方面,要充分认识到这既是企业经营的底线要求,也是企业社会责任和担当,当设备安全与经济利益冲突时,决策者要用合规思维和合规体系来否定继续盲目生产的方向,防止出现伤亡、污染等事件,这就是合规的价值。但不可否认的是,国内很多企业现在甚至都没有EHS合规模块,所以真合规依然任重道远。电影《深海浩劫》就是根据2010年美国墨西哥湾原油泄漏事件改编的企业合规的反面典型。从这个角度讲,企业文化决定合规目标,而合规目标也会反向影响企业文化。


02

企业类型

要着重了解和区分企业是国有企业、民营企业还是民办非企业,是有限责任公司还是股份有限公司,是实缴义务类还是非实缴义务类公司,是否为外资企业等。例如对于“贪污罪”“私分国有资产罪”“非法经营同类营业罪”等只适用于国有企业;“背信损害上市企业利益罪”等只适用于上市企业;民办非企业则需要增加《民办非企业单位登记管理暂行条例》等识别合规义务。


03

经营范围

企业合规义务的核心来源是经营范围。例如一家从事民营国际双语幼儿园的民办非企业,除以《刑法》为对标范围外,还应以《中华人民共和国民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》《教育法》《未成年人保护法》《学生伤害事故处理办法》《托儿所、幼儿园建筑设计规范》《中小学幼儿园安全管理办法》《托幼机构新冠肺炎疫情防控技术方案》《外国人来华工作分类标准》《中华人民共和国出境入境管理法》《外籍教师聘任和管理办法》等来识别合规义务、制作风险清单。经营范围的调查还需了解企业业务是否涉外,是进口还是出口,从反偷漏税、反走私以及跨国专利、知识产权保护、供应链人权等方面识别合规义务。


04

业务模式

业务模式的风险对企业的经营具有颠覆性影响。某电商平台通过储值送积分、积分再变现的经营模式属于正常商业模式,如果用户通过层层分享,介绍他人储值获得积分以及提高积分变现额度,这就会涉嫌传销。某企业发现房地块开发头部房企前融难的市场商机,以“实为投资、名为借贷”的形式,以超过法定利率向头部房企借款,则涉嫌非法经营罪。某企业利用自有资金在各大饭店办理会员储值获取最高额折扣,然后通过APP由若干具体消费者以非最高额折扣入店消费,从中赚取差价。这一交易模式看似新颖,实则暗藏风险:对标《非金融机构支付服务管理办法实施细则》,是否拥有互联网支付牌照则是其核心合规义务;对标《个人信息保护法》,应梳理其数据合规义务;从其资金来源来看,对标《刑法》应梳理其反洗钱和防范个人集资犯罪的合规义务;除此之外,还应对标财务税务以及行政监管部门对单用途预付卡的管理(例如:《北京市单用途预付卡管理条例》)来识别合规义务。


05

监管机构

一般来说,行业监管机构的行政法规匹配的是企业的行政合规义务和风险。但由于立法的变化,一些违法行为可能会演变为犯罪行为,例如《刑法修正案(九)》将违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全行为的处罚由《中华人民共和国治安管理处罚法》《危险化学品安全管理条例》等法律、法规规定的行政处罚,上升为“处拘役,并处罚金”的刑事处罚。同时,违法行为的累积导致量变为刑事犯罪,例如“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”则涉嫌走私普通货物、物品罪。因此,在刑事合规体系内,应当将监管机构的行业行政法规纳入识别合规义务对标范围,如此也可达到一并防范行政风险的目的。


06

交易对手

刑事合规体系对于第三方交易对手的合规管理,最重要的目的在于防止成为第三方犯罪的共犯或被害人。对交易对手的梳理目的仍然是识别合规义务,如果你的交易对手都是党政机关、国家工作人员,那么一定要以反贿赂义务为重点;如果你是强甲方,那么一定要以内部反舞弊义务为重点。例如某教育机构的外教老师均是通过中介机构招聘,由中介机构办理相关就业手续或劳务派遣,那么一定要对提供服务的各中介机构进行合规尽调,并通过与其交易的各环节识别合规义务和风险。对于交易对手特别多的商超、车站等,对承租商铺的商户在防疫、消防、食品安全等方面负有管理义务,就有必要从管理义务的角度识别合规义务。


07

企业架构

主要包括企业的股权架构和内部管理结构,重点了解企业决策机制和审批链条,为下步开展访谈、调研、调查明确方向和目标,同时为设计合规组织架构提供基础。例如某些企业实际控制人对企业的管理事无巨细,大到企业战略决策,小到日常员工管理,既不符合现代企业所有权和经营权分离的理念,也不利于风险管理。某些企业虽然设计了形似隔离的股权架构,但是当对员工进行问卷调查时,很多人都知道这个企业是谁管理、谁决策,增加了风险的关联度。对于上述问题,在设计合规体系进行风险管理时,应一并建议企业调整管理和决策流程。





注解: 

1. EHS是环境 Environment、健康Health、安全Safety的缩写。

2. ESG (Environment, Social and Governance)一般指环境、社会和公司治理。