股权投资争议解决的相关法律问题之三——类型化及法律后果

考虑到投资者投资时，交易对手无非是目标公司及目标公司的实控人，因此结合合同法、公司法的规定，从主体的角度予以类型化分析成为一种比较切实可行的途径。在此类型化分析的基础上进行可能的预期安排成为一种比较经济的法律选择。

投资人与目标公司实控人对赌，不论是股权回购（实质是股权转让）还是金钱补偿，并无公司法上的限制，合同有效，合同的履行也不存在法律上的障碍。此时由目标公司提供担保/保证成为投资人的选择，但是目标公司的保证，则因为涉及公司法上的公司与股东、债权人之间的关系，而使得问题变得复杂。

所谓实控人回购，实质是投资人将所持目标公司股权按照约定价格转让给目标公司的实控人，是目标公司股东之间的股权转让关系。目标公司为股东之间的股权转让提供保证，司法实务中，存在无效与有效的不同观点。

认为目标公司为股东之间的股权转让提供的保证无效的主要理由是：如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款,导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形。¹该担保义务的履行将导致目标公司原股东从公司退出后的出资款由公司支付的法律后果，这违反了我国公司法中禁止股东从公司抽逃出资的规定。因此，《股权转让合同》中约定由目标公司承担担保支付股权转让款的义务为无效条款，目标公司不承担对涉案股权转让款的担保责任。²

认为该种情形的保证有效的主要理由是：法律并无禁止目标公司为支付其自身股权转让款提供担保的规定，……不能仅因目标公司为支付其自身股权转让款提供担保，就认为违反了公司法第35条关于股东不得抽逃出资的规定。³目标公司经过股东会决议，为其股东间的股权转让行为提供担保，既不违反法律、行政法规关于公司担保的禁止性规定，亦不违反公司章程规定的内部决策程序，符合公司法第16条第2款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定。……即使目标公司为股东的违约行为承担了连带保证责任，其亦依法取得对该股东的追偿权，因履行担保责任支出的资金转化为应收账款债权，有限责任公司资产并未因此而减少，并不必然导致股东抽逃出资或损害外部债权人的利益。⁴

从我们所检索的案例来看，《九民纪要》之前无效、有效保证的观点均存在，而《九民纪要》之后的案例则基本持保证有效说。《九民纪要（征求意见稿）》第10条曾规定“【公司为股东之间转让股权提供担保的效力】有限责任公司的股东之间相互转让股权，公司与转让股东签订协议，承诺对股权转让款支付承担担保责任，公司根据《公司法》第16条的相关规定已履行决议程序，没有其他原因影响合同效力的，保证合同视为有效。”最终出台的纪要定稿中删除了该条，这也说明法院内部在这个问题上仍然存在分歧。虽然分歧存在，但是最近的类案已经给了我们指引：目标公司为股东对赌提供担保不构成合同无效事由，效力判断因素应落在《公司法》第16条有关公司为股东或者实际控制人提供担保的规定上。

投资人溢价投资目标公司，实控人间接受益，其自愿承担的金钱补偿义务是一种合同义务，并无公司法上的履行障碍。

同样的，目标公司为股东金钱补偿型对赌提供担保的效力判断因素也落在《公司法》第16条有关公司为股东或者实际控制人提供担保的规定上，无须在公司对外担保规则外，依据资本维持及债权人保护规则另行审查合同效力或规制合同履行。如果投资人对目标公司提供的保证义务未尽到合理的审查义务（非善意），有关保证义务的约定无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第十七条第一款，目标公司在对赌股东不能清偿部分的二分之一范围内承担连带责任。

需要注意的是，违反《公司法》第16条未经决议为股东或者实际控制人提供担保构成“越权代表”，故签订担保合同时，需要“合理审查”担保决议，当然根据《公司法》第37条第2款的规定“股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。

投资谈判中，创始人股东往往不愿背负所有的对赌责任，但又不得不迫于融资压力及投资人的要求而签署对赌条款，谈判的结果往往是“以公司对赌为原则，股东对赌为补充”。此种“补充”的形式是多样的，实务中常见的包括连带责任、补充责任、保证责任等等。其实不论约定的何种“补充”形式，如果回购义务人是目标公司，股东仅是“补充”或曰“从属性”的第二责任人，都面临一个和实控人承担保证责任一样的诘问：回购的主合同义务履行条件未成就，从属性的保证责任是否需要承担？

最高人民法院（2020）最高法民申2957号“北京银海通投资中心、新疆西龙土工新材料股份有限公司股权转让纠纷”民事裁定书认为：“担保合同义务具有从属性，即履行担保合同义务的前提条件是主合同义务履行条件已成就。现新疆西龙公司的减资程序尚未完成，股份回购的主合同义务尚未成就，故奎屯西龙公司的担保义务未成就，银海通投资中心要求判令奎屯西龙公司承担责任的再审申请理由不成立。”（2021）湘民终960号“株洲市城市建设发展集团有限公司、湖南兆富投资控股（集团）有限公司等股权转让纠纷”二审民事判决书、（2020）苏12民终2443号“上诉人薄某与被上诉人益草堂公司、张某请求公司收购股份纠纷”二审民事判决书均持此观点。

有的投资协议约定了“投资人有权要求目标公司或者实控人，各方或任一方部分或全部履行回购义务”等类似的条款，此时实控人究竟是保证人，还是可选择的回购义务人？从法律性质上说，这种约定应不属于保证的范畴，而属于任意选择的多数人之债，根据《民法典》第516条第1款的规定：“当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。”从法律结果上说，目标公司回购存在公司法上的障碍时，实控人回购成为投资人行权的“选择”。北京市高级人民法院(2021)京民终495号“张冬驹等与南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷”二审案件中，法院认为投资协议“约定了多项合同标的，南京钢研合伙企业（投资人）有权要求北京中投公司（目标公司）或者张冬驹等（实控人）各方或任一方部分或全部履行回购义务。上述约定的实质是，如任一方全部进行了股权回购，南京钢研合伙企业主张的债务即告消灭。该协议中约定的回购义务主体不同，即需南京钢研合伙企业明确其要求给付股权回购款从而获得股权的主体及回购的股权范围。南京钢研合伙企业要求北京中投公司及张冬驹等均对案涉协议投资款对应的全部股权履行回购义务，如前所述，北京中投公司对《补充协议》约定的回购条款构成给付不能，但南京钢研合伙企业要求张冬驹等给付仍有可能，在确认张冬驹等承担全部股权回购义务，张冬驹等因给付金钱取得全部股权的情况下，北京中投公司无法再从南京钢研合伙企业处取得股权，故南京钢研合伙企业亦无法再按照《补充协议》要求北京中投公司进行股权回购，案涉股权回购之债的关系自张冬驹等履行股权回购的义务生效之时，仅存在于南京钢研合伙企业与张冬驹等股权回购的给付之上。……北京中投公司对履行股权回购债务一时（自始）履行不能仅产生一个法定宽限期，北京中投公司在符合资本维持情形的条件成就之前，暂无须履行债务，但第三人即股东已经确认应当承担全部股权回购义务后，该一时（自始）履行不能转化为嗣后履行不能，故本院对南京钢研合伙企业要求北京中投公司回购南京钢研合伙企业持有股份的主张不予支持。”

考虑到实控人作为保证人，保证责任的承担可能受到回购主合同义务履行条件是否成就的影响，我们认为可以考虑任意选择的多数人之债、附条件（目标公司在约定的时间内无法完成减资回购的）的回购等形式来约定实控人的回购义务，避免保证责任的争议。

对赌第一案的“海富案”即是典型的金钱补偿型对赌，目标公司股东承诺：如目标公司未能履行现金补偿义务，海富公司有权要求目标公司股东履行补偿义务。目标公司的金钱补偿，属于定向的利润分配，从字面表述上看属于典型的金钱债务履行问题，因金钱债务不存在“履行不能”的问题，从司法的角度来看，似不应驳回诉请。但是公司法166条是保护债权人的一种前置性规定，故不能以单纯的金钱债务问题来处理该类纠纷。

金钱补偿也无法回避资本维持原则。溢价投资，超过注册资本的部分被列为公司资本公积金。资本公积金性质上属于出资而非利润。在资本维持原则所依据的资本与利润两分法下，它也应该属于资本维持的范畴。山东省高级人民法院在（2014）鲁商初字第25号“天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙纠纷案”中支持了原告所主张的瀚霖公司与曹务波共同偿还PE出资中被列为公司资本公积金的部分及相应的利息损失的请求。最高人民法院在《九民纪要理解与适用》一书中明确表明态度：根据《公司法》第168条规定，公司公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。因此，在投资方作为目标公司股东的情况下，无论基于什么原因，都不能从公司“资本公积金”中拿走金钱。

需要指出的是，投资估值溢价的调整，显然调整的不是注册资本，而应该是资本公积金，其实质是以金钱补偿的方式来调整列入资本公积金的数额。也是在这个意义上，最高人民法院在《九民纪要理解与适用》一书中认为“投资方要从公司获得金钱补偿，只能从公司可以分配的利润中支付，否则就会构成抽逃出资，或者叫抽回出资。”

我们也检索到未判决目标公司定向分红，但判决股东承担保证责任的案例，北京市第一中级人民法院（2021）京01民终4057号“江苏白马生态环保研究院有限公司等与北京天瑞华商投资管理有限公司合同纠纷”二审民事判决书判决保证人承担对补充投资收益承担连带责任，认为：“该主债务（目标公司定向分红）的约定有效，该债务已依法成立。因此，慧农公司、赵扬所称主债务不成立故保证债务不成立的诉讼意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”相比于上文最高人民法院（2020）最高法民申2957号“主合同义务履行条件未成就，担保义务未成就”的观点，（2021）京01民终4057号判决理由并未回应《民法典》第701条保证人援引主债务人抗辩权等问题，是否能够作为案例参考，可留待进一步思考。

注解：

1.“郭丽华、山西邦奥房地产开发有限公司股权转让纠纷” （2017）最高法民申3671号民事裁定书；

2.“吕东升、金瑞平合同纠纷”（2018）最高法民终111号二审民事判决书；

3.“临沂海诺置业有限公司股权转让纠纷”（2021）最高法民申2177号民事裁定书；

4.“毛坤东、湖北襄阳成城投资发展有限公司等股权转让纠纷”（2020）最高法民申5256号民事裁定书，“成都市棒棒娃实业有限公司、李湧股权转让纠纷”（2019）最高法民申4849号民事裁定书、“上海巨什机器人科技有限公司、毕京洲合伙协议纠纷”（2020）最高法民申6603号民事裁定书持相同观点。